La durabilité comme motif d’efficacité dans un droit des cartels «vert»

30.01.2024
Avec l'importance croissante de la durabilité et de la protection de l’environnement, la notion de «droit des cartels vert» s’est établie dans le monde du droit des cartels. Le présent article donne un aperçu de ce qu’est le droit des cartels «vert», pourquoi le motif d’efficacité «durabilité» a sa place dans la loi sur les cartels, comment le droit des cartels «vert» est appliqué à l’international et, enfin, comment le postulat sur la durabilité pourrait être ancré dans la loi suisse sur les cartels.
Auteur externe
Patrick Krauskopf
Prof. Dr. iur. LL.M. (Harvard), avocat (Zurich/New York), président de l’étude spécialisée en droit des cartels AGON PARTNERS
Auteur externe
Yahya Mahmood
MLaw, avocat (Zurich), AGON PARTNERS
Disclaimer
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Les auteurs remercient Alessandro Sia, L. L. M., avocat, rapporteur de la Commission de la concurrence et doctorant à l’Université de Lucerne dans le domaine du développement durable et du droit de la concurrence, pour sa révision critique de l’article.

Un développement qui soit durable[1], notamment la protection de notre environnement, est l’un des plus grands défis sociétaux de notre temps. Il ne s’agit ici pas juste d’une exigence purement idéale et honorable – l’économie a elle aussi besoin d’écosystèmes fonctionnels et de ressources naturelles intactes.[2] Le dernier rapport du Conseil fédéral sur l’environnement[3] consigne lui aussi de façon marquante l’importance économique d’un développement durable: «L’inaction a des conséquences économiques négatives.»[4]

Inversement, la participation de l’économie et, partant, des entreprises soumises au droit des cartels est indispensable à un développement durable.[5] En toute logique, la notion de «droit des cartels vert», qui désigne l’intégration des questions environnementales dans l’application du droit des cartels, s’est désormais établie dans le monde du droit des cartels.[6] La Constitution fédérale de la Suisse déclare le développement durable comme objectif étatique[7] et fixe à la Confédération un mandat législatif de «protection de l’être humain et de son environnement naturel»[8]. Dans un mandat législatif de ce genre, différentes sortes de normes de droit entrent en ligne de compte.[9] L’État peut tout d’abord ordonner ou interdire certains comportements aux sujets de droit. Mais l’État peut aussi soutenir les sujets de droit dans leurs propres efforts – allant au-delà du simple respect des ordres et des interdictions – pour protéger l’environnement. Cela nécessite une législation qui, dans le meilleur des cas, encourage ce genre d’efforts, mais qui au moins les permet et ne les entrave pas. L’introduction d’ordres ou d’interdictions en lien avec la protection de l’environnement n’est pas le but du droit des cartels[10] – un droit des cartels «vert» devrait en revanche être conçu de telle sorte que les prescriptions relevant du droit des cartels n’empêchent en tout cas pas les entreprises d’agir activement en faveur de la protection de l’environnement et, le cas échéant, d’inclure d’autres entreprises dans ces efforts.

Pourquoi le motif d’efficacité «durabilité» a-t-il sa place dans la loi suisse sur les cartels?

Intégrer dans la Loi suisse sur les cartels un motif d’efficacité «durabilité» autonome est à recommander. En bref: pour l’instant, la Loi sur les cartels ne connaît pas de réserve générale d’application pour des accords en matière de concurrence avec des répercussions écologiques positives. La jurisprudence et la doctrine reconnaissent que certaines réflexions sur l’environnement peuvent, dans le cadre de la possibilité de justification, tomber sous les motifs d’efficacité mentionnés dans le droit en vigueur. L’importance d’un développement durable pour l’économie joue en revanche en faveur de l’intégration d’un motif d’efficacité «durabilité» séparé, d’autant que la Loi sur les cartels en vigueur peut entraîner des insécurités et décourager les entreprises de se lancer dans des coopérations dans le domaine de la durabilité, précisément au vu du risque d’une sanction élevée.

Champ d'application et système de justification de la Loi sur les cartels: En dépit d’éventuels effets positifs pour l’environnement, le champ d'application matériel de la loi suisse sur les cartels est engagé dès que des entreprises de même échelon du marché ou d’échelons différents concluent des accords ou coordonnent des comportements qui visent ou ont pour effet une restriction de la concurrence (les «accords en matière de concurrence»).[11] Ces accords en matière de concurrence ne sont pas autorisés lorsqu’ils entravent considérablement la concurrence et qu’ils ne peuvent être justifiés par des motifs d’efficacité économique, ou s’ils éliminent la concurrence.[12] Derrière la possibilité de justification pour des entraves considérables, on trouve l’idée selon laquelle d’éventuels effets nocifs sur la concurrence peuvent, dans des cas concrets, être également compensés par des effets positifs au sens d’une hausse de l’efficacité de type économique.[13] La Loi sur les cartels contient une liste exhaustive de motifs de justification (les «motifs d’efficacité»).[14] Ceux-ci remplissent la fonction de distinguer les entraves qui profitent également à l’économie dans son ensemble de celles qui visent essentiellement l’obtention d’une rente cartellaire.[15] Ils sont formulés de façon ouverte, de telle sorte que le motif de justification «durabilité» puisse en principe aussi être pris en compte.[16] Toutefois, la Loi sur les cartels ne mentionne pas expressément la durabilité, qui, en plus, ne peut parfois être prouvée que sur le long terme, dans cette liste de motifs d’efficacité.

Prise en compte des motifs environnementaux dans les motifs d’efficacité existants: Le message du Conseil fédéral sur la Loi sur les cartels indique déjà que des motifs de protection de l’environnement tels que la consommation d’énergie ou les problèmes d’élimination pourraient être pris en compte dans le cadre de la justification. Ce, à condition que ceux-ci puissent être concrétisés et prouvés au sein du processus économique.[17] En se référant à cela, le Tribunal fédéral a lui aussi consigné que le motif d’efficacité de l’amélioration des produits englobait aussi l’impact environnemental desdits produits.[18] La Commission de la concurrence (COMCO) tient quant à elle compte de certains motifs environnementaux relevant aussi du motif d’efficacité de l’exploitation plus rationnelle des ressources.[19] La prise en compte de certains motifs environnementaux relevant de ces motifs d’efficacité est également reconnue dans la doctrine.[20] Mais une possible prise en compte relevant des motifs d’efficacité de la promotion de la recherche ou de la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ainsi que de la réduction des coûts de production et de distribution est également citée.[21] Pour la prise en compte de motifs environnementaux relevant des motifs d’efficacité existants, il est en tout cas nécessaire que les effets soient liés à l’exploitation ou au produit et qu’ils ne se trouvent pas hors du processus économique.[22] Les accords en matière de concurrence qui servent la protection de l’environnement dans son ensemble ne doivent en revanche pas être pris en compte dans le cadre de la justification de l’efficacité, mais tout au plus pouvoir être autorisés par une autorisation exceptionnelle[23] du Conseil fédéral.[24]

La durabilité comme motif d’efficacité autonome: L’importance d’un développement durable pour l’économie joue cependant en faveur d’e l’intégration d’un motif d’efficacité «durabilité» autonome: les motifs environnementaux sont certes également désignés comme un motif hors concurrence.[25] Entre-temps, il est néanmoins aussi indiqué que l’impact environnemental et la durabilité sont des facteurs de concurrence et des objectifs entrepreneuriaux importants. [26] Éviter les dégâts causés à l’environnement est, au vu du principe de causalité ancré dans le droit sur la protection de l’environnement[27], efficace tout d’abord du point de vue microéconomique.[28] Au-delà de ça, la durabilité est un but positif pour l’économie en général dans la mesure où, par ailleurs, l’économie nationale est tributaire d’écosystèmes fonctionnels ainsi que de ressources naturelles intactes[29], et que la durabilité est en même temps connectée à l’innovation.[30] En conséquence, il serait bienvenu que ce but positif pour l’économie en général trouve, en tant que tel, un accès dans la Loi sur les cartels sous la forme d’un motif d’efficacité séparé. Et ce, d’autant plus que la situation juridique en vigueur crée, pour les entreprises, une insécurité sur le fait qu’elles puissent ou non, au cas par cas, inclure des motifs environnementaux dans l’un des motifs d’efficacité légaux et les mentionner comme justification.[31] Précisément au vu du risque de sanctions élevées – telles qu’elles sont prévues dans le droit des cartels de façon incomparable[32] –, cette insécurité pourrait décourager les entreprises de se lancer dans des coopérations de durabilité, malgré une conscience environnementale en hausse.[33] Dans ce contexte, on renvoie, à titre d’illustration, à l’initiative de l’ONU «Net Zero Insurance-Alliance»[34], dans laquelle de nombreuses compagnies d’assurances ont, ensemble, axé leurs portefeuilles d’assurance sur l’objectif «zéro émission nette de gaz à effet de serre» d’ici à 2050, mais qui ont quitté l’«Alliance» notamment en raison de doutes liés au droit des cartels.[35]

Comment le «droit des cartels vert» est-il abordé à l’étranger?

Au vu de l’importance mondiale d’un développement durable, des évolutions ont aussi eu lieu ces dernières années à l’international dans le domaine du droit des cartels «vert».

Union européenne: La Commission européenne a intégré dès 2001, lors de l’édiction des «lignes directrices horizontales»[36], un chapitre «Accords environnementaux», dans lequel elle expliquait à quelles conditions des accords dans le domaine de l’environnement représentaient un accord en matière de concurrence et quand une justification s’applique.[37] Lors de l’édiction de nouvelles lignes directrices horizontales[38] en 2011, la Commission européenne a supprimé le chapitre sans le remplacer, renvoyant, pour l’appréciation de question en rapport avec ce genre d’accords, au «chapitre concerné […], que ce soit le chapitre portant sur les accords de R&D, les accords de production, les accords de commercialisation ou les accords de normalisation»[39].[40] Puis, en juin 2023, la Commission européenne a publié des lignes directrices horizontales révisées[41] en y intégrant un chapitre[42] sur les accords de durabilité. Les lignes directrices horizontales ne prévoient certes pas de justification particulière générale sur la base de la durabilité. Néanmoins, le nouveau chapitre sert, selon la Commission européenne[43], à clarifier que les prescriptions en matière de cartels ne s’opposent pas à des accords poursuivant un objectif de durabilité. Le chapitre comprend une définition large des objectifs de durabilité sur la base des objectifs[44] des Nations Unies pour le développement durable et des exemples d’accords de durabilité qui ne doivent, sur le principe, pas tomber dans le domaine d’application de l’article 101, alinéa 1 TFUE (l’interdiction européenne des cartels). Le chapitre entend en outre clarifier comment un accord de durabilité peut être exempté en décrivant les types d’avantages qui peuvent être pris en compte.

Enfin, il convient d’attirer l’attention sur le fait que la Commission européenne a par ailleurs récemment édicté des lignes directrices concernant le traitement anticoncurrentiel d’accords de durabilité dans le secteur agraire.[45]

Pays-Bas: Les Pays-Bas jouent un rôle de précurseur dans le droit des cartels «vert»:[46] l’autorité néerlandaise de la concurrence (Autoriteit Consument en Markt, «ACM») s’est occupée très tôt d’apprécier des accords de durabilité à la lumière du droit des cartels.[47] Dans ces appréciations, l’ACM a inclus la question de savoir si les effets anticoncurrentiels étaient plus élevés que les avantages pour l’environnement.[48] L’ACM a également qualifié d’avantage pour l’environnement et en même temps de motif possible d’efficacité des avantages qui résultent d’un approvisionnement plus durable en énergie.[49] Suivant ces points de contact pratiques précoces avec le droit des cartels vert, l’ACM a ensuite ébauché des lignes directrices[50] pour les accords de durabilité, qui devraient aussi servir de base de discussion pour les lignes directrices récemment révisées au niveau européen.[51] Entre-temps, l’ACM a édicté, en accord avec les évolutions à l’échelon européen, la «Policy rule – ACM’s oversight of sustainability agreements Competition and sustainability»[52], y relativisant ses ambitions pour une approche plus modérée envers les accords de durabilité afin d’être plus conforme aux évolutions de l’UE:[53] en résumé, la «Policy Rule» indique que les gains d’efficacité peuvent comprendre des avantages en termes de durabilité et que les restrictions de concurrence qui génèrent de tels gains d’efficacité peuvent être exemptées de l’interdiction cartellaire dans la mesure où le gain d’efficacité revient raisonnablement aussi aux utilisateurs d’un produit douteux et que la restriction de concurrence était nécessaire pour le gain d’efficacité, mais également qu’il ne va pas au-delà du nécessaire et, enfin, que la concurrence n’en est pas éliminée.[54]

Autriche: Le législateur autrichien a été le premier d’un État membre de l’UE à adapter son droit national des cartels concernant les accords de durabilité.[55] Concrètement, il a complété le §2 al. 1 de la loi autrichienne sur les cartels, qui règle l’exemption de l’interdiction de cartel en cas de participation appropriée des consommateurs à un gain d’efficacité: avec le complément entré en vigueur en septembre 2021, le critère de la participation appropriée des consommateurs, explicitement nécessaire selon le droit autrichien, comme c’est le cas dans le droit de l’UE[56], est considéré comme satisfait aussi lorsque le gain d’efficacité «contribue considérablement à une économie écologiquement durable ou climatiquement neutre»[57]. Par cela, le législateur n’a certes pas introduit de motif de justification «durabilité» spécifique, mais il a au moins créé une hypothèse concernant la participation des consommateurs. L’autorité fédérale autrichienne de la concurrence a ensuite à son tour publié des lignes directrices détaillées[58] sur l’application de la disposition complétée à des coopérations liées à la durabilité.

Comment le postulat de durabilité pourrait-il être appliqué en Suisse?

La durabilité à laquelle aspire toujours plus la société pourrait être prise en compte dans le cadre de la révision en cours de la Loi sur les cartels. La question se pose en outre de savoir si les autorités de concurrence ne pourraient pas elles aussi encourager un droit sur les cartels «vert» via leur pratique.

La révision, une chance pour le motif d’efficacité «durabilité»: La révision en cours de la Loi sur les cartels[59] offre la possibilité au législateur de compléter la liste exhaustive des motifs d’efficacité figurant dans le texte de loi en y ajoutant le motif d’efficacité «durabilité». L’objectif étatique et le but, positif pour l’économie dans son ensemble, du développement durable comme motif d’efficacité séparé seraient intégrés à la Loi sur les cartels, ce qui relativiserait les craintes des entreprises envers un risque de sanction en cas de coopérations liées à la durabilité.

L’intégration du motif d’efficacité «durabilité» entend garantir, en harmonie avec les objectifs du droit des cartels, une prise en compte appropriée des motifs environnementaux, sans que cela ait pour conséquence que chaque accord en matière de concurrence qui soit, même seulement prétendument, favorable à l’environnement puisse être déclaré comme autorisé à la légère ou utilisé pour faire du «greenwashing»,[60] et sans ouvrir la porte à une réintroduction de la «méthode du solde»[61]. Pour relativiser ces risques, les conditions préalables de la nécessité et du caractère proportionnel se voient attribuer un rôle particulier,[62] lors de l’examen desquelles l’exigence d’un rapport économique ne devrait pas non plus être oubliée.[63]

Moyen d’action de la COMCO: La Loi sur les cartels donne à la COMCO la compétence de délimiter, dans les communications, les conditions préalables sous lesquelles certaines catégories d’accords en matière de concurrence sont en règle générale réputées justifiées pour des motifs d’efficacité économique.[64] Il serait bienvenu, comme l’a fait l’autorité de la concurrence en Autriche, que la COMCO crée à son tour de la sécurité juridique et de la transparence supplémentaires dans le domaine des coopérations liées à la durabilité, en faisant usage de cette compétence.[65]

Références

Note: la langue originale de cet article est l'allemand.

[1] Selon l’art. 73 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101) «un équilibre durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l’être humain»; cf. aussi rapport de la Commission des Nations Unies sur l’Environnement et le Développement du 20 mars 1987, «Our common future» (Rapport Brundtland), ch. 27 (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024), selon lequel le développement durable est un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs.

[2] Cf. Conseil fédéral, Stratégie pour le développement durable 2030, p. 16 (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[3] Rapport du Conseil fédéral, «Environnement Suisse 2022» (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[4] Ibid., p. 9.

[5] Cf. aussi FRANK BREMER/MICHÈLE RITZ, Grünes Kartellrecht: Wettbewerbspolitisches Plädoyer für einen «more environmental approach», sui generis 2022, p. 163 (cit. BREMER/RITZ), Abstract.

[6] Cf. ANDREAS HEINEMANN, Umweltschutz und Wettbewerb in: Köhler/Alexander (Hrsg.) WRP-Wettbewerb in Recht und Praxis 4/2021, Editorial.

[7] Cf. art. 2, al. 2 Cst.

[8] Art. 74, al. 1 Cst.

[9] Cf. détails sur de possibles instruments de mise en œuvre du mandat législatif selon art. 74 Cst.: RETO MORELL/KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH, in Ehrenzeller et al. (Hrsg.), Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 4e édition 2023, Art. 74 N 16 f; cf. aussi, au sujet de possibilités de technique législative pour un développement durable dans le droit de la concurrence: JULIAN NOWAG, Sustainability & Competition Law and Policy – OECD Background Note, DAF/COMP(2020)3, N52 f.

[10] Pour le but du droit des cartels en Suisse, voir art. 1 LCart (Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], RS 251).

[11] Cf. art. 2, al. 1 en lien avec art. 4, al. 1 LCart; en plus, détails sur la validité de la Loi sur les cartels dans le domaine de l’environnement dans BREMER/RITZ, N 6 ss.

[12] Art. 5, al. 1 LCart.

[13] Message concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) du 23 novembre 1994 (cit. message LCart), FF 1995 I 472 ss, 557.; EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY/GREGOR WILD, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4e édition 2017 (cit. MARBACH/DUCREY/WILD), N 1570 f.

[14] Cf. art. 5, al. 2, let. a LCart.

[15] Message LCart, 518; cf. aussi ATF 143 II 297 E. 7.1.; ainsi que, chacun avec les références citées, H ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3e édition 2023 (cit. ZÄCH/HEIZMANN), N 466; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in Amstutz/Reinert (Hrsg.) Basler Kommentar Kartellgesetz, 2e édition 2021 (cit. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER), Art. 5 N 273.

[16] Cf. message LCart, 555; cf. aussi ATF 147 II 72 E. 7.4.1 et les références citées.

[17] Ibid.

[18] ATF 129 II 18 E. 10.3.2; confirmé dans ATF 147 II 72 E. 7.4.1.

[19] Cf. sur la prise en compte relevant du motif d’efficacité de l’utilisation plus rationnelle des ressources: DPC 2020/1, p. 78 ss, ch. 883, KTB-Werke; DPC 2012/2, p. 209 ss, ch. 471, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel; DPC 2012/2, p. 171 ss, ch. 350, FTTH Freiburg; DPC 2005/2, p. 251 ss, ch. 92, Swico/ Sens; DPC 2005/1, p. 239 ss., ch. 25 ss., Klimarappen; sur la prise en compte dans le motif d’efficacité de l’amélioration de produits ou de processus de production: DPC 2022/1, p. 84 ss, ch. 1621, Abreden im Bereich Luftfracht; DPC 2012/2, p. 209 ss, ch. 469, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel; DPC 2012/2, p. 171 ss, ch. 348, FTTH Freiburg.

[20] Cf. par exemple OLIVIER SCHALLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Les cartels respectueux de l’environnement in Trigo Trindade/Peter/Bovet (Hrsg.) Economie, environnement, éthique: de la responsabilité sociale et sociétale, 2009 (cit. SCHAL-LER/KRAUSKOPF), 344 ss.; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVER KAUFMANN, Das System der Rechtfertigungsgründe im Kartellrecht: Einwendungen bei Wettbewerbsabreden, in: Amstutz et al. (Hrsg.) sic! 2013 Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht (cit. KRAUSKOPF/KAUFMANN), p. 72; MARBACH/DUCREY/WILD, N 1577; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 270 ss et les références citées; ZÄCH/HEIZMANN, N 470 et 480, chacun avec les références citées; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2e édition 2023 N 2.347, 2.365 chacun avec les références citées.

[21] Cf. BREMER/RITZ, N 20.

[22] Cf. Message LCart, 555; DPC 2005/1, p. 239 ss, ch. 31, Gutachten Klimarappen; cf. aussi ZÄCH/HEIZMANN, N 481; differenzierter: BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE Kommentar KG, 2018, Art. 5 N 305, selon lequel un rapport avec le produit ou l’exploitation ne joue aucun rôle, tandis qu’un effet sur la protection de l’environnement doit être prévisible concrètement et utilisable envers les demandeurs en tant que paramètre de concurrence.

[23] Cf. art. 8 LCart.

[24] DPC 2005/1, p. 239 ss, ch. 28 ss, Gutachten Klimarappen, MARBACH/DUCREY/WILD, N 1577.

[25] Cf. Message LCart, 555; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 270; KRAUSKOPF/KAUFMANN, p. 72.

[26] ZÄCH/HEIZMANN, N 480; ANDREAS HEINEMANN, Nachhaltigkeitsvereinbarungen, in: Amstutz et al. (Hrsg.) sic! 5/2021 (cit. HEINEMANN, sic!), p. 214 s.

[27] Cf. art. 2 LPE.

[28] ZÄCH/HEIZMANN, N 470.

[29] Cf. ci-dessous, note 2.

[30] Au sens que des ressources limitées peuvent encourager des solutions novatrices pour leur utilisation durable; cf. aussi la représentation d’innovations en tant que moteurs de la durabilité dans la Stratégie pour le développement durable 2030, p. 45, 50.

[31] Cf. sur l’insécurité juridique aussi BREMER/RITZ, N 28, sachant qu’ils ne situent pas le besoin d’intervention législatif comme immédiat.

[32] Cf. art. 49a, al. 1 LCart, qui définit un montant de la sanction pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.

[33] Cf. aussi BREMER/RITZ, N 28.

[34] https://www.unepfi.org/net-zero-insurance/ (consulté pour la dernière fois le 15 janvier 2024).

[35] Cf. à ce sujet par exemple https://www.handelszeitung.ch/insurance/zukunft-der-net-zero-insurance-alliance-hat-die-zurich-versicherung-die-uno-klimaallianz-wegen-kartellrisiken-verlassen-592768; https://www.finews.ch/news/versicherungen/56722-zurich-kehrt-der-net-zero-alliance-den-ruecken; https://www.handelszeitung.ch/insurance/auch-swiss-re-verlasst-klimaschutzinitiative-net-zero-insurance-alliance-604515 (chaque site consulté pour la dernière fois le 15 janvier 2024).

[36] Communication de la Commission du 6 janvier 2001, Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, JO 2001 C 3, 2.

[37] Ibid., chapitre 7; cf. aussi HEINEMANN, sic!, p. 217.

[38] Communication de la Commission du 14 janvier 2011, Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, JO 2011 C 11, 1.

[39] Ibid., ch. 18, note 1.

[40] Ibid.; cf. aussi HEINEMANN, sic!, p. 217.

[41] Consultable en anglais sur: https://competition-policy.ec.europa.eu/document/fd641c1e-7415-4e60-ac21-7ab3e72045d2_en?prefLang=de (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024); cf. sur le processus de révision aussi, chacun avec les références citées: HEINEMANN, sic!, S. 217; MARKUS WYSSLING/YAHYA MAHMOOD, Entwicklungen im Europäischen Wett-bewerbsrecht, in Epiney et al. (Hrsg.), Annuaire suisse de droit européen 2021/2022, p. 227 s.

[42] Chapitre 9.

[43] Sur le tout: Communiqué de presse du 1er juin 2023, Pratiques anticoncurrentielles: la Commission adopte de nouveaux règlements d’exemption par catégorie applicables aux accords horizontaux et de nouvelles lignes directrices sur les restric-tions horizontales, IP/23/2990.

[44] Cf. https://sdgs.un.org/goals (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[45] Communiqué de la Commission du 8 décembre 2013, Lignes directrices de la Commission sur l’exclusion de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne pour les accords de durabilité des producteurs agricoles en vertu de l’article 210 bis du règlement (UE) n° 1308/2013, JO 2023 C 2023, 1446.

[46] HEINEMANN, sic!, p. 218.

[47] Cf. ACM, appréciation du 26 septembre 2013, SER Energieakkoord (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024); ACM, appréciation du 26 janvier 2015, Chicken of Tomorrow (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[48] ACM, appréciation du 26 septembre 2013, SER Energieakkoord, pag. 4 ss; ACM, appréciation du 26 janvier 2015, Chicken of Tomorrow, pag. 5 ss.

[49] ACM, appréciation du 26 septembre 2013, SER Energieakkoord, pag. 3.

[50] ACM, Draft (2e version) Guidelines on Sustainibility Agreements (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[51] Pour plus de détails sur les lignes directrices dans leur deuxième version: HEINEMANN, sic!, 219 s.; cf. aussi https://www.acm.nl/en/publications/guidelines-sustainability-agreements-are-ready-further-european-coordination (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[52] ACM, Policy rule – ACM’s oversight of sustainability agreements – Competition and sustainability du 4 octobre 2023, version anglaise non officielle (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[53] Cf. https://www.acm.nl/en/publications/policy-rule-acms-oversight-sustainability-agreements (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[54] ACM, Policy rule – ACM’s oversight of sustainability agreements – Competition and sustainability du 4 octobre 2023, 17.

[55] Cf. aussi CHRISTIAN BÜRGER/METEHAN UZUNÇAMAK, «Grünes Kartellrecht» – Der Blick des Bundeskartellamtes auf Nachhaltigkeitskooperationen (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[56] Cf. art. 101, al. 3 TFUE.

[57] §2 al. 1 Bundesgesetz gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Autriche).

[58] Bundeswettbewerbsbehörde Österreich (autorité fédérale de la concurrence d’Autriche), Leitlinien zur Anwendung von § 2 Abs 1 KartG auf Nachhaltigkeitskooperationen (Nachhaltigkeits-LL) de september 2022.

[59] Cf. https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/wirtschaftslage---wirtschaftspolitik/wirtschaftspolitik/Wettbewerbspolitik/kartellgesetz/revision-fusionskontrolle.html (consulté pour la dernière fois le 13 janvier 2024).

[60] Cf. déjà en ce sens SCHALLER/KRAUSKOPF, P. 344; sur l’empêchement d’un «greenwashing» en détail: HEINEMANN, sic!, p. 223 s.

[61] Avec la méthode du solde, on pesait les répercussions économiques négatives et les répercussions positives – pas uniquement économiques; cf. par exemple, chacun avec références: NICOLAS BIRKHÄUSER, in Amstutz/Reinert (Hrsg.) Basler Kommentar Kartellgesetz, 2e édition 2021, Art. 1 N 72; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 271.

[62] Cf. art. 5, al. 2 LCart; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 332 ss et les références citées; cf. également la désignation de l’implication du caractère proportionnel en tant que «test sur le greenwashing» dans HEINEMANN, sic!, S. 223 f.

[63] Cf. pour de possibles critères d’appréciation concrets dans ce contexte: SCHALLER/KRAUSKOPF, P. 344 ss; HEINEMANN, sic!, p. 224.

[64] Cf. art. 6 LCart.

[65] Cf. aussi BREMER/RITZ, N 29, qui semblent même considérer une communication de la COMCO comme solution primaire à la réduction de l’insécurité juridique.

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